Simsarlığı, genel anlamda “Bir ticari işlemin gerçekleştirilmesine yüzdelik karşılığı aracılık eden gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlayabiliriz.

Bir başka anlatımla ;Simsarlık çeşitli nedenlerle bir araya gelemeyen kisiler arasında bir sözlesmenin kurulması olanağını sağlayan aracılık türüdür. Bu aracılığı yapan kişiye de Simsar denir.

Günlük hayatta “Komisyoncu”, “Tellal”, “Aracı”, isimleri hatta yöreye göre farklı isimlerin de kullanıldığı olmaktadır.

Simsarlık  çok eski bir meslek olup, Ortaçağ’da dahi ticari ilişkilerde  resmi bir sıfat olarak  mevcuttu.Eski dönemlerde, özellikle ulaşım ve haberleşme araçlarının yetersizliği, bu aracıların önemini artırmaktaydı.

Simsarlık, eskiden tasıma ve haberlesme araçlarının yetersizligi yüzünden gelismisti. Bugünkü varlık nedeni ise, isbölümünün gelismesi sonucunda çok fazla meslek ve is alanının ortaya çıkması ile uzmanlasma olgusunun baslamasıdır. Bu olgu, bazı konularda simsarlığın önemini daha da artırmaktadır.

Ülkemizdeki uygulamada  simsarlık en çok “taşınmaz (gayrimenkul) simsarlığı” olarak görülmekte , genel olarak “emlak komisyonculuğu” olarak adlandırılmakta; bu işi meslek edinen kişilere de “emlak komisyoncusu” ya da kısaca “emlakçı” denilmektedir.

Buna paralel olarak “gayrimenkul simsarlığı sözleşmesi”ne de, ”emlak komisyonculuğu sözleşmesi” adı verilmektedir. Esasen “emlak komisyonculuğu” şeklindeki isimlendirmenin, hukuk tekniği ve literatürü  açısından “taşınmaz simsarlığı”nı tamanlamıyla ifade etmez. Çünkü simsarlık ile komisyonculuk birbirinden pek çok nokta itibariyle farklı sözleşme tipleridir.

Yaşanan terim karmaşası, uygulamaya da yansımış ve simsarlıkla ilgili olarak bazen hukukî bazen de hukukî olmayan terimler yerleşmiştir. Simsarın aracılık ücretinin uygulamada komisyon olarak adlandırılmasından olsa gerek, simsarlık terimi uygulamada yerini komisyonculuğa terk etmiştir

Simsar, taraflara göre geçici ve bağımsız bir “yardımcı” olduğu için, aracılığını yaptığı sözleşmeden dolayı -ayrıca taahhüdü veya kusuru olmadığı sürece- herhangi bir sorumluluğu üzerine almış değildir. Bu yüzden, aracının hukukî niteliğinin simsar olup olmadığının saptanması, ilişkiye uygulanacak hükümler açısından önemlidir.

Ayrıca bu nokta, simsarlığı diğer birçok aracılık faaliyetinden ayıran önemli bir ölçüttür

 

 

           HUKUKSAL DAYANAK ;

 

Yürürlükten kaldırılan 818 sayılı Borçlar Kanununda “Tellallık” olarak düzenlenmiştir.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu  “tellâllık” yerine, ‘simsarlık’ terimine yer verilmiştir.

 

“SİMSARLIK SÖZLEŞMESİ” 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun  520-525 Maddeleri arasında düzenlenmiştir.

A-TANIMI VE ŞEKLİ  ;MADDE 520

B-ÜCRET

I-HAK ETME ZAMANI : MADDE 521

II-ÜCRETİN BELİRLENMESİ: MADDE 522

III-SİMSARIN HAKLARINI KAYBETMESİ : MADDE 523

IV-EVLENME SİMSARLIĞI: MADDE 524

V-ÜCRETTEN İNDİRİM: MADDE 525

6098 sayilI TÜRK BORÇLAR KANUNU

A. Tanımı ve şekli

MADDE 520- Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir.

Simsarlık sözleşmesine, kural olarak vekâlete ilişkin hükümler uygulanır.

Taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.

Tüm sözleşmelerde olduğu gibi, simsarlık sözleşmesinin kurulması için de tarafların karşılıklıve birbirine uygun surette iradelerini beyan etmeleri gerekir.

Taraflar bu sözleşmeyi, sözlü-yazılı veya açık-zımnî irade beyanları ile kurabilirler; yeter ki sözleşmenin esaslı noktalarında anlaşmış olsunlar.

Hukukumuzda Simsarlık sözleşmesinin şekle bağlı olmaması kuralının istisnalarından birini,

Türk Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinin III. fıkrası oluşturmaktadır. “Taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.”

 

SİMSARLIK SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI

Simsarlık sözleşmesi incelenirken, bu sözleşmenin taraflarının da doğru şekilde tespit

edilmesi gerekir. Çünkü bu ilişkide   -komisyonculuğa benzer şekilde- iki ayrı sözleşme vardır ve bunların birbirine karıştırılmaması gerekir. Birinci sözleşme,simsar ile duruma göre sadece bir taraf ya da her iki taraf arasında kurulan “ simsarlık “sözleşmesidir.

Birinci sözleşme,simsar ile duruma göre sadece bir taraf ya da her iki taraf arasında kurulan “ simsarlık “sözleşmesidir. Örneğin, Simsar (S),    (A)      ile      (B) arasında bir sözleşmenin yapılmasını sağlamışsa, simsarlık sözleşmesinin tarafları, S ile A;       S ile B

veya S ile A, B olabilir.

Bir de Simsarın aracılık faaliyeti sonucunda kurulmasını sağladığı

sözleşme vardır ki, buna asıl sözleşme denilebilir. Asıl sözleşmenin tarafları (A) ile (B)’dir. Bu sözleşmede Simsar,  iş sahibi için görülen iş görme ediminin, konusu belirli vekili durumundadır

ASIL SÖZLEŞME

1. A
2. B

ü  SİMSARLIK SÖZLEŞMESİ

1. SİMSAR  (S)
2. MÜVEKKİL (A)

VEYA

1. SİMSAR
2. A VE B

 

 

SİMSARLIK SÖZLEŞMESİNİN KONUSU

Simsarlık  sözleşmesinin konusu, simsarın  bir sözleşme kurulması fırsatını gösterme veya o

sözleşmenin kurulmasını sağlamak amacıyla gerçekleştirdiği faaliyettir.  Bu sözleşme    ile müvekkil, simsara, onun araştırıp bulacağı üçüncü kişi ile kendisi arasında tasarladığı sözleşmenin kurulması konusunda aracılık yapma işini vermiş ve bu faaliyete karşılık bir ücret      vaat etmiştir.

Simsar  ise sözleşmenin konusunu oluşturan işte üçüncü kişiyi araştırıp bulmayı ve      aracılık yapmayı üstlendiği işin sözleşme ile sonuçlanmasını sağlamak için gerekli zemini            hazırlamayı taahhüt etmiştir.

Kısacası, simsarın  üstlendiği faaliyet (edim), bir esas sözleşmenin kurulması fırsatını gösterme veya kurulmasına aracılık etme veya bunların her ikisi oluşturur.

Simsarın bu işteki rolü de sadece sözleşmenin kurulmasına aracılıktan ibaret olup, onun kanun

gereği temsil yetkisine sahip olması söz konusu değildir. Bunun doğal sonucu olarak simsar,

aracılık faaliyeti sonucu kurulmasını sağladığı sözleşme ile ilgili olarak herhangi bir hak, borç

veya sorumluluk sahibi olmaz.

 

SİMSARLIK İLİŞKİSİNİN UNSURLARI

 

BAĞIMSIZLIK

GEÇİCİLİK

YAZILI ŞEKİL (GAYRİMENKUL SİMSARLIĞINDA)

ARACILIK

ÜCRET

olarak özetlenebilir.

 

BAĞIMSIZLIK

Simsar aracılık ettiği her iki  tarafa tabi değildir.Bu özelliği onu  benzer aracılık faaliyetlerinden ayırır.

GEÇİCİLİK

Simsarlık ilişkisi sürekli bir ilişkiyi ifade etmez

ARACILIK

Müvekkilin Menfaatlerini Gözetme:

TBK 506/2; Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.

TBK 523 – Simsar, üstlendiği borcuna aykırı davranarak diğer tarafın menfaatine hareket eder veya dürüstlük kurallarına aykırı olarak diğer taraftan ücret sözü alırsa, ücrete ve yaptığı giderlere ilişkin haklarını kaybeder.

 

 

         GAYRİMENKUL SİMSARLIĞI SÖZLEŞMESİ

 

Bir gayrimenkul üzerinde aynî veya sahsî hak kurulmasına ilişkin olarak taraflar arasında yapılan sözleşmelere simsarın aracılık etmesidir.

Konusu gayrimenkulün satımı, kiralanması, alım-satım vaatleri, gayrimenkul karşılık gösterilerek ödünç alınması; arsa karşılığı daire yapımı; gayrimenkul trampası; gayrimenkul üzerinde irtifak, sükna, sulama, geçit hakkı sözleşmeleri; gayrimenkulın sermaye olarak konulduğu ortaklık anlasmaları, gayrimenkul üzerinde ipotek tesisi veya alım, geri alım, önalım  olabilir.

 

GAYRİMENKUL SİMSARLIĞI SÖZLEŞMESİ ŞEKİL ŞARTI

TBK 520/3; Taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.

TBK 12/2;Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.

TBK 14/1 – Yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur.

YARGITAY KARARLARI

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2009/3-226 E. 2009/245 K. 10.06.2009 tarihli kararı;

“Gayrimenkul tellallık sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması geçerlilik koşuludur. Dolayısıyla yazılı şekilde yapılmayan ve tarafların imzasını taşımayan tellallık sözleşmesi geçerli kabul edilemez.”

 

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2010/12894 E., 2010/16291 K.,  12.10.2010 tarihli kararı;

               “B.K. md. 404/3 uyarınca “gayrimenkul tellallığı sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça geçerlilik kazanamaz”. Hükümde yer alan şekil koşulu geçerlilik şartıdır. Şekil, sözleşmenin geçerlilik şartı olarak öngörüldüğü takdirde yazılı sözleşmenin tellallık sözleşmesinin unsurlarını kapsaması gerekir. B.K.nun 404/ilk hükmüne göre tellal ücret karşılığında bir aktin icrasına aracılık etmeyi üstlenir. Bu unsurları içermeyen “emlak gösterme belgesi” olarak düzenlenen yazılı belge tellallık sözleşmesi olarak geçerli sayılamaz. Bu itibarla taraflar arasındaki hukuki ilişki tellallık sözleşmesi olarak nitelendirilemez”

Yargıtay13.Hukuk,Dairesi 24.09.2001 tarihli 2001/6302E. 2001/8247 K. Sayılı kararı
“BK. nun 404. ve devamı maddelerinde düzenlenen tellallık sözleşmesinin tellal ile alıcı arasında düzenleneceği belirtilmiş olup, bu sözleşmede satıcı olarak taşınmaz sahibinin de imzasının bulunacağına dair bir hüküm yoktur. Bu nedenle davacı tellal ile davalı alıcı arasında düzenlenen gayrimenkul tellallık sözleşmesi geçerlidir. Mahkemece, sözleşmenin geçerli olduğu kabul edilerek işin esasına girilmeli; cezai şartla ilgili talep hakkında BK. nun 161/son maddesi hükmü nazara alınarak, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir

Temel benzer KURUMLARDAN farkI

SİMSAR –TİCARİ NÜMESSİL

Simsar kural olarak müstakbel sözlesmenin taraflarını bularak onları karsılastırır. Gerekirsesözlesme görüsmelerinde taraflara yardımcı olarak onların sözlesmeyi yapmasını saglar. Onunislevi, bir sözlesmenin yapılması fırsatını yaratmak veya kurulmasına aracılık etmektir. Oysaticarî mümessil, isletmenin amacına dahil her türlü hukukî islemi müvekkili adına yapabilen bir dogrudan temsilcidir. Simsarın ise, temsil yetkisine sahip olabilmesi, açıkça yetkilendirilmesine baglıdır.

Aralarındaki temel farklar ise, simsarın  hem bagımsız yardımcı, hem müvekkille olan iliskisinin geçici olmasında yatar. Oysa ticarî mümessil bagımlı yardımcıdır; isletme sahibini temsil yetkisinesahiptir ve onunla olan iliskisi süreklilik arz eder

SİMSAR-ACENTE

Acente;  ticarî mümessil, ticarî vekil, müstahdem gibi bagımlı olmadan, acentelik sözlesmesi adı verilen bir sözlesmeye dayanarak,belli bir yer veya bölge içinde devamlı bir sekilde, ticarî bir isletmeyi ilgilendiren sözlesmelere aracılık etmeyi veya o sözlesmeleri tacir adına yapmayı meslek edinen kisidir. Hemen belirtmek gerekir ki, acentelik de simsarlık gibi bir çesit aracılık isinden ibarettir hukukî yapısı itibariyle olmasa da islev ve yaptıgı is itibariyle iki tür acenteden simsara en çok benzeyen, aracılık eden acentedir.

Çünkü aracı acente; simsar gibi müvekkili tacirin sözlesme yapacagı kisileri bulur, onları sözlesme kosulları konusunda bilgilendirir  ve tacirle sözlesme iliskisi içine girmeye yönlendirir; yani aynen simsar  gibi çalısır. Ancak, aracı acente, sadece yapılan icaba muhatap olmakla veya müvekkiline uygun is olanaklarını göstermekle görevini yerine getirmis sayılmaz. Aracı acentenin kendi faaliyetinin sonucu olarak üçüncü kisilerle müvekkilin sözlesme yapabilecek duruma da gelmesi gerekir. Baska bir deyisle, üçüncü kisiler acentenin çalısmalarının etkisi altında müvekkille sözlesme yapmaya karar vermelidir.

Ayrıca, onun müvekkille olan iliskisi simsardan farklı olarak devamlılık arz eder.Kısacası aracı acente müvekkili ile devamlı iliski içinde bulunan, aracılık faaliyeti dolayısıyla simsara  benzeyen; fakat yükümlülük ve aktif çaba gösterme zorunlulugu açısından simsardan ayrılan bir kisidir.

Buna karsılık simsar, tarafları karsı karsıya getirir, sözlesmenin kurulmasında aracılık eder ve acente gibi tarafların herhangi birisine bagımlı degildir. Ancak, o taraflardan hiçbirisinin temsilcisi olmadıgı için yaptıgı aracılıkfaaliyeti sonucunda müvekkil/müvekkillerin hukuk alanında bir hak ve borç dogmaz. Simsar, bu anlamda bagımsız bir arabulucu olup acenteden farklı olarak kendi ad ve hesabına çalısır.

Acente ile tacir arasındaki iliski devamlıdır. Bu unsur, sözlesme yapan acenteyi vekilden; aracılık yapan acenteyi ise simsardan ayırır.

Acente, müvekkili ile kanunun gösterdigi ekonomik baglılıga karsın, çalısma kosullarını kendisi belirleyip tespit ettigi için, is iliskilerinde bagımsız olarak hareket eder O, daimî olarak aracılık yaptıgı islemlerde müvekkilinin menfaatlerini korumak zorunda olmasına karsın, simsarın yetkisi sadece ne için görevlendirilmisse onu kapsar ve o diledigi kisiler arasında aracılık yapabilir.

SİMSAR-KOMİSYONCU

Simsarlık kurumunu ifade etmek üzere uygulamada ve mevzuatta kullanılan terimlere iliskin   olarak en büyük karsıklık, “komisyonculuk” ve “simsarlık” arasında yasanmaktadır. Bu karısıklık,özellikle “emlâk komisyonculugu” baglamındakarsımıza çıkar. Zaman zaman her iki kurum için aynı terim kullanılıyor olsa da, komisyoncu  dolaylı temsil yetkisine sahip olmasıbakımından tellâldan farklıdır. Bunun dısında gördügü islev itibariyle de simsar, komisyoncudan ayrılmaktadır

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu

A. Alım veya satım komisyonculuğu

I.Tanımı

MADDE 532- Alım veya satım komisyonculuğu, komisyoncunun ücret karşılığında, kendi adına ve vekâlet verenin hesabına kıymetli evrak ve taşınırların alım veya satımını üstlendiği sözleşmedir.

     Bu bölümdeki hükümler saklı kalmak üzere, komisyon sözleşmelerine vekâlet hükümleri uygulanır.

 

Görüldügü üzere, komisyoncu, ücret karsılıgında alım satım islerinde aracılık etmekte; ancak aynı zamanda müvekkilini temsil yetkisine de sahip olmaktadır. Hemen belirtelim ki bu temsil, dogrudan temsil olmayıp dolaylı temsildir. Bu sonuç, maddedeki “kendi namına ve müvekkili hesabına” ifadesinden anlasılmaktadır.

Tellâllıkla komisyonculuk arasındaki en temel fark da burada ortaya çıkmaktadır. Komisyoncu, müvekkili hesabına olmakla birlikte, müvekkili adına degil,kendi adına hareket ettigi, baska bir deyisle sözlesmede taraf oldugundan bu özelligiyletellâldan ayrılır

    ÜCRET

B. Ücret

I. Hak etme zamanı

MADDE 521- Simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır.

Simsarın faaliyeti sonucunda kurulan sözleşme geciktirici koşula bağlanmışsa ücret, koşulun gerçekleşmesi hâlinde ödenir.

Simsarlık sözleşmesinde simsarın yapacağı giderlerin kendisine ödeneceği kararlaştırılmışsa, simsarın faaliyeti sözleşmenin kurulmasıyla sonuçlanmamış olsa bile giderleri ödenir.

 

ÜCRETE HAK KAZANMA ŞARTLARI

1. Esas Sözleşmenin Kurulması
2. Simsarın Faaliyette Bulunması
3. Esas Sözleşmenin Kurulmasıyla Simsarın Faaliyeti Arasında Nedensellik İlişkisi  Bulunması

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2006/4173 E. 2006/6487 K. 25.05.2006 tarihli kararı;

 

“Somut olayda, davacının alıcı ve dava dışı satıcıyı bir araya getirdiği, taşınmazın satışı için aracılık ettiği sözleşme içeriğinden anlaşılmaktadır. Mahkeme kabulünün aksine, tellal sözleşmede açıkça kararlaştırılmış ise, hazırlık işlemlerinin ikmali halinde dahi ücrete hak kazanır.”

   

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2005/11697 E. 2005/12907 K. 29.11.2005 tarihli kararı;

 

“Her ne kadar BK mad. 404-405 gereğince tellallık sözleşmesi tellal ile bu sözleşmeyi imzalayan kişi arasında hak ve borç doğuran bu sözleşme ise de; kira sözleşmesinin, tellallık ücret sözleşmesini imzalayan davalının eşi ile yapıldığı davalı ile taşınmazı kiralayan kişinin aynı soyadını taşıdığı ve telallık ücret sözleşmesinin yukarıda bahsedilen 5. Madde hükmü dikkate alındığında, davacı emlakçının bulduğu taşınmazı davalının eşinin kiraladığı gözetilerek, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekir.”

6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU

II. Ücretin belirlenmesi

MADDE 522- Ücret, belirlenmemişse tarifeye, tarife yoksa teamüle göre ödenir.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2002/5541 E. 2002/6488 K. 03.06.2002 tarihli kararında;

 

“Taraflar arasında yapılan sözleşmede, davacı tarafından gösterilecek dairenin satın alınması halinde davacıya ödenecek olan komisyon ücreti belirlenmiş olduğu halde, mahkemece tarafların sözleşmede kararlaştırdığı ücret yerine, tapuda gösterilen satış bedeline itibar edilerek ücrete hükmedilmesi hatalıdır.”

 

 

       6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU

V. Ücretten indirim

MADDE 525- Sözleşmede aşırı bir ücret kararlaştırılmışsa, borçlunun istemi üzerine, bu ücret hâkim tarafından hakkaniyete uygun olarak indirilebilir.

Kaynak İsviçre’de simsarlara karşı güvensizlik yaratan olaylar sebebiyle, ayrıca insanların barınma ihtiyaçlarını karşılamalarındaki kamusal yarar da gözetilerek bu tür sözleşmelerin de simsarlar tarafından kötüye kullanılarak aşırı ücret istemeleri engellenmek istenildiği belirtilmektedir.

       6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU

II. Simsarın haklarını kaybetmesi

MADDE 523- ”Simsar, üstlendiği borcuna aykırı davranarak diğer tarafın menfaatine hareket eder veya dürüstlük kurallarına aykırı olarak diğer taraftan ücret sözü alırsa, ücrete ve yaptığı giderlere ilişkin haklarını kaybeder.”

6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU

1. Beş yıllık zamanaşımı

               Madde 147 – Aşağıdaki alacaklar için beş yıllık zamanaşımı uygulanır:

4. Vekalet, komisyon ve acentalık sözleşmelerinden, ticari simsarlık ücreti alacağı dışında, simsarlık sözleşmesinden doğan alacaklar.

 

SİMSARLIK SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ

TBK 520/1 –Simsarlık sözleşmesine, kural olarak vekalete ilişkin hükümler uygulanır.

1. Tek taraflı sona erdirme

                Madde 512 – Vekalet veren ve vekil, her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilir. Ancak, uygun olmayan zamanda sözleşmeyi sona erdiren taraf, diğerinin bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.

 

2. Ölüm, ehliyetin kaybedilmesi ve iflas

                Madde 513 – Sözleşmeden veya işin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça sözleşme, vekilin veya vekalet verenin ölümü, ehliyetini kaybetmesi ya da iflası ile kendiliğinden sona ermiş olur. Bu hüküm, taraflardan birinin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişiliğin sona ermesinde de uygulanır.

 

                Vekaletin sona ermesi vekalet verenin menfaatlerini tehlikeye düşürüyorsa, vekalet veren veya mirasçısı ya da temsilcisi, işleri kendi başına görebilecek duruma gelinceye kadar, vekil veya mirasçısı ya da temsilcisi, vekaleti ifaya devam etmekle yükümlüdür.

6098 sayILI TÜRK BORÇLAR KANUNU

IV. Evlenme simsarlığı

MADDE 524- Evlenme simsarlığından doğan ücret hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz.

 

 

 

 

KAYNAKÇA

TÜRK HUKUKUNDA TELÂLLIK VE TELÂLLIGIN UYGULAMADA FARKLI GÖRÜNÜMLERİ-  Tamer BOZKURT

TİCARİ İŞLETME HUKUKU-SABİH ARIKAN

KAZANCI HUKUK

 

İŞ AKDİ FESHİNİN  SON ÇARE OLMASI

İLKESİ       IŞIĞINDA         YARGITAY KARARI

                                                                                                                                      

KARAR                     :

Yargıtay 22.HD. 02.12.2011 gün 2011/3634 E,2011/6605 K

KARAR ÖZETİ        :

                        Feshin son çare olması ilkesi yönünden, işçinin başka bir bölümde kısa süreli bir eğitimle değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığı,bu kapsamda çalıştırabileceği işler için fesih tarihinden kısa süre içinde yeni işçi alınıp alınmadığı gerekirse işyerinde uzman bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak belirlendikten sonra alınacak sonuca göre karar verilmelidir.

İLGİLİ MEVZUAT:

4857 Sayılı İş Kanunu , Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar Kanunu

DAVA                        :

                         Davacı vekili,iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini,boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

                         Davalı vekili,feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

YEREL MAHKEME KARARI :

                        Mahkemece, davacının güvenlik görevlisi olarak davalıya ait iş yerinde çalışmakta iken,güvenlik hizmetlerinin dışarıdan satın alınmasına karar verilerek iş sözleşmesinin fesih edildiği,davalı işveren  ile güvenlik hizmetinin sağlandığı alt işveren arasında muvazaanın  varlığının kanıtlanamadığı,bu durumda davalı işverence yardımcı iş niteliğindeki güvenlik işinin alt işverene verilmesi nedeniyle yapılan feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

YARGITAY KARARI :

                        Hüküm davacı  vekilince temyiz edilmiştir.

                         Taraflar arasında iş sözleşmesinin  feshinin geçerli  nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusudur.

                          4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren,işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin,işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

                        İşletmenin,işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler;sürüm ve satış olanaklarının azalması,talep ve sipariş azalması,enerji sıkıntısı,ülkede yaşanan ekonomik kriz,piyasada genel durgunluk,dış pazar kaybı ,ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren  işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin  uygulanması,işyerinin daraltılması,yeni teknolojinin uygulanması,işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

                        İşletmenin,işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak,işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün  olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek,işi zamana yaymak,işçileri başka işlerde çalıştırmak,işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak için varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması,kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

                         4857  sayılı İş Kanunu’nun  20.maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir.İşçi,feshin başka bir  sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde,bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

                         Dosya içeriğine göre,davacının 6 aydan fazla süre ile davalı işverene ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı,iş akdinin,şirket için zorunlu hale gelen yeniden yapılandırma kapsamında,ekonomik ve güvenlik işlerinin 5188 sayılı özel güvenlik hizmetine dair kanun kapsamında aranan koşulların sağlanması  ve özel bir güvenlik şirketine devredilmesi,tesis bünyesinde güvenlik elemanı pozisyonunun ortadan kalkması,davacının görevi ve yaptığı iş dikkate alındığında çalışmasına uygun başka bir görev bulunmaması gerekçesiyle 4857 sayılı Yasanın 18.Maddesi uyarınca feshedildiği ,işveren ve 24.03.2009 tarihinde Kırıkkale tesislerinde güvenlik hizmetinin 5188 Yasa gereğince özel güvenlik şirketlerinden hizmet almak suretiyle sağlanmasına karar verildiği,Ulusal özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri  Ticaret Ltd.Şti. ile davalı şirket arasında 26.03.2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere güvenlik hizmetlerinin satın alınmasına dair sözleşme yapıldığı,anlaşılmaktadır.

                        Mahkemece, davalı işverence yardımcı iş niteliğindeki güvenlik işinin alt işverene verilmesi nedeniyle yapılan feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar  verilmiş ise de,feshin son çare olması ilkesi yönünden,davacının başka bir bölümde kısa süreli bir eğitimle değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığı,bu kapsamda davacının çalıştırılabileceği işler için fesih tarihinden kısa süre içinde yeni işçi alınıp alınmadığı gerekirse işyerinde uzman bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak belirlendikten sonra alınacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup BOZMAYI  gerektirir.

KARARIN İNCELENMESİ :

            4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin,işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilebilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Bir çok Yargıtay kararında vurgulandığı üzere bu durum yargısal denetime tabidir.  Öte yandan, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz etmek mümkün olmayacaktır. Uygulamada en fazla tartışma uyuşmazlık bu durumda ortaya çıkmaktadır. Örneğin işçiyi aynı işyerinde başka bir işte çalıştırarak , diğer çalışanların fazla çalışmalarını kaldırarak, işçinin rızasıyla esnek çalışma biçimi getirilerek , işçiyi meslek içi eğitime tabi tutarak başka bir işte çalışma olanağı var ise feshe başvurulmasında hukuksal dayanak olmaz.  Kısaca, “fesih son çare olmalıdır”(ultima ratio) ilkesinin gözetilmesi gereken bir durum olarak ortaya çıkmaktadır. Bilindiği üzere  4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını, başka bir işte çalışmasının mümkün olmadığını kanıtlamak zorundadır.

                        Konuya iş Hukukunun işçiyi koruma ilkesi penceresinden de bakmak mümkündür. Güçlü karşısında güçsüzün korunması hukukun genel ilkelerinden olup, iş hukukunun doğuş nedeni de iş ilişkilerinde güçsüz olan işçinin korunması olmuştur. İşçinin işverene karşı ekonomik, hukuki ve kişisel olarak bağımlı olması nedeniyle, onun işveren karşısında korunması iş hukukunun ana kuralı olarak kabul edilmektedir.

“Güçlü karşısında güçsüzün korunması hukukun genel ilkelerinden olup, iş hukukunun doğuş nedeni de iş ilişkilerinde güçsüz olan işçinin korunması olmuştur. İşçinin işverene karşı ekonomik, hukuki ve kişisel olarak bağımlı olması nedeniyle, onun işveren karşısında korunması iş hukukunun ana kuralı olarak kabul edilmektedir. Yorum yapılırken, iş hukukunun işçileri koruyucu niteliğinin gözden kaçırılmaması gerekir. İş hukukuna egemen bulunan ilkelerden biri de kuşkusuz işçiyi koruma ilkesi olup, yasa ile getirilen düzenleyici kuralların ve gerekse tarafların yani işçi veya hak sahipleri ile işveren arasındaki ilişkilere ait irade açıklamalarının yorumunda bu ilkenin ışığında hareket edilmesi zorunludur. Bu gereklilik yüksek yargı organlarının kararlarına da yansımış, bu kararlarda İş hukukuna egemen bulunan ilkelerden birisinin işçiyi koruma ilkesi olduğunun altı çizilerek, yasa ile getirilen düzenleyici kuralların ve gerekse tarafların yani işçi veya hak sahipleri ile işveren arasındaki ilişkilere ait irade açıklamalarının yorumunda bu ilkenin ışığında hareket edilmesi zorunlu olduğu vurgulanmıştır.” (Bektaş Kar İş hukuku)

            İnceleme konumuz olan Yargıtay kararında  güvenlik hizmetleri alt işverene devredildiği için alt işveren kurumuna da kısaca değinmekte yarar vardır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-son maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

                        İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. “İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.”( 09.04.2012 Y 22.H.D.2011/1311 2012/6660) İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olma­dığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Fesih son çare olmalıdır “(ultima ratio) ilkesi uyarınca ; feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, i çerçevesinde yapılmalıdır.

                  4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 2. Maddesi ; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Düzenlemesini içermektedir. İşverenin işletmesel karar alma özgürlüğünün sınırını belirleyen en genel ölçütün, hakkın kötüye kullanılması olduğunu söylemek çok da yanlış olmayacaktır. Ancak, bu durumda, problem, hakkın kötüye kullanımının sınırlarını belirlemeye dönüşecektir. Bu konuda; işverenin aldığı yanlış kararların yükünden işçinin de etkilendiği göz önünde tutularak, alınmış olan karar yönelik keyfilik denetiminin yapılmasında bir engel bulunmamaktadır.İşveren işletmesel zorunluluklar nedeniyle aldığını iddia ettiği kararlarında dürüstlük kuralıyla hareket etmek zorundadır. Ülkemiz şartları dikkate alındığında  işverenlerin yıllar geçtikçe ağırlaşan kıdem yükünden, veya işin belli bölümlerini taşerona devrederek iş mevzuatının kimi yükümlülüklerinden kurtulmak amacıyla yönetim haklarını kötüye kullanarak her koşulda iş akdi feshi yoluna gittikleri bir gerçektir.  Sırf bazı yasal yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla , başka türlü istihdamı mümkün iken işçinin iş akdini feshetmek amacıyla aldığı kararı hukuk düzeni korumayacaktır.

SONUÇ

                  Sonuç olarak işveren, alacağı kararlarla işini yönetim hakkına sahiptir. Ancak iş hukukunun emeği ile geçinen işçiyi koruması, ilkesi gereği alacağı fesih kararlarında feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır.İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir. İnceleme konumuz Yargıtay kararında da  çok yerinde olarak belirtildiği üzere, işin alt işverene verilmesinde dahi ,  iş akdi feshedilen işçinin kısa bir eğitimle başka bir pozisyonda istihdam edilmesi gibi seçeneklerde araştırılmalı feshin son çare olduğu ilkesi geçerli olmalıdır. Bu da hukuk denetimi ile mümkündür.Hukukun zayıfı koruma ilkesi de göz önüne alınarak feshin  dürüstlük kuralına uygun yapılıp yapılmadığı, objektif kriterlere uygun olup olmadığı, başka türlü istihdamının devamının mümkün olup olmadığı  yargı tarafından denetlenmelidir.Yargıtayın uygulaması da  bu yönde devam etmektedir.

Kaynakça :

Bektaş Kar-İş Hukuku

Şahin Çil-Yargıtay İlke Kararları

Özkan Ertekin-İş Güvencesi Hukuku ve İşe İade Davaları

Fevzi Demir -Sorularla Bireysel İş Hukuku

Enerji Piyasası Denetleme Kurulu tarafından Doğu Akdeniz bölgesinde oldukça dar bir alanda 16 Adet termik santral kurulması planlanmakta, ilgili firmaların da müracaatları bulunmaktadır.Bu santrallerden 7 tanesi İskenderun körfezinde bunların da 5 tanesi Erzin ilçesi sınırları içersindedir.Aynı ilçe sınırları içine sadece birkaç kilometre arayla santral kurulmasının planlanmasının değil ülkemizde, dünyada dahi benzeri bulunmamaktadır.

Erzin Aşağı Burnaz Mevkiinde Egemer Elektirik Üretim A.Ş. tarafından yapılması planlanan “Erzin Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı” projesine ait Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu (ÇED) Bakanlığa sunulmuş, söz konusu rapor bakanlıkça da onaylanmıştır. Yurdumuzda Çevresel Etki Değerlendirilmesi raporlarında santralin kuruluşuyla ilgili tüm değer ve hesaplamalar civarında başka termik santral, Petro kimya tesisi yokmuş gibi veya sadece birkaç km aralıkla termik santral kurulması planlanmıyormuş gibi yapılmaktadır. Bunların çevreye vereceği toplam etkisi ÇED raporunda değinilmemektedir. Bilindiği üzere kurulması düşünülen santrallerle aynı sahil şeridinde ve sadece birkaç Km batısında 1200 MW gücünde su gözü termik santrali faaliyetini devam ettirmektedir. Gerek ÇED raporlarında gerekse yapılan planlamalarda bu hususa hiç değinilmemekte , yapılan değerlendirmelerde şu andaki faal Sugözü termik santrali yok sayılmaktadır., İskenderun körfezi sınırları içinde 7 adet termik santral, Doğu Akdeniz Bölgesi baz alındığında 16 adet termik santral projesi bulunmaktadır.Bu santrallerin kümülatif etkisi sorgulanmamakta , her biri ayrı toprak , hava ve sahayı kullanıyormuş birbirine etkisi yokmuş gibi değerlendirilmektedir.

Toplumsal Maliyet Hesabı Yapılmalıdır.

Bilimsel araştırmalar göstermektedir ki termik santralin çevreye, toprağa, doğal dokuya, insan sağlığına vereceği zarar ve bu zarar için harcanacak para, işletme maliyetine eklendiğinde zararının faydasından çok daha fazladır. Termik santraller kullanımı konusundaki resmi ve endüstriyel baskılara karşın, çevresel maliyetleri çok daha düşük olan yenilenebilir enerji kaynakları ve enerji verimliliği teknolojilerinin büyük bir potansiyel oluşturduğu bilim insanlarınca ortaya konulmaktadır. Yapılan en son araştırmalardan biri, rüzgar enerjisinin maliyetinin artık fosil yakıtlardan daha az olduğunu ve fosil yakıttan rüzgara geçişin, sağlık, çevre ve enerji sorunlarına daha olumlu bir çözüm olacağını göstermektedir . (Örneğin: 1973 yılından bu yana, akciğer kararması olarak tanımlanan hastalık nedeniyle ABD federal hükümetinin yürüttüğü sağlık programının maliyeti 35 milyar dolardır.) Fosil yakıtlar yakıldığında çevreye yayılan maddeler asit yağmurları, küresel ısınma nedenidir; havadaki parçacıklar astım, solunum yolu hastalıkları, kalp hastalıkları ve ölümlere yol açmaktadır.Termik santrallerin insan sağlığına etkisinin giderilmesi nedeniyle yapılacak sağlık,sosyal güvenlik harcamaları toplumsal maliyet hesabı olarak yapılmalıdır.

Gelişen Çevre Bilinci ve Hak Arama Yolları Dikkate Alınmalıdır.

Gelişen çevre bilinci ve kişisel hak arama yollarının ve duyarlılığının artması , ülkemizin imzaladığı uluslararası sözleşmelerin getirdiği yükümlülükler sonucu termik santrallerin insan sağlığına ve çevreye verdikleri zararlar nedeniyle, tazminat davaları açılmakta yerel mahkemelerce verilen zarar tespit edildikten sonra termik santral işleticileri tazminatlara mahkum edilmektedir.Afşin-Elbistan Termik Santralinin toprak da yarattığı değer kaybı nedeniyle bir çiftçinin 110.000,00.TL’lık tazminat kazanması bunun sadece bir örneğidir. Şimdiye kadar, termik santrallerin uranyum kirliliğine sebep olduğu konusunda yeterli bilimsel araştırma yapılmadığı için göz ardı edilmiş, Afşin yöresinde uranyum kirliliği tesbit edilmiştir. Uranyum ve ağır metaller bilinen en kansorejen maddelerdir. Anılan termik santral aleyhine onlarca tazminat davasının yargılaması devam etmektedir. Termik santralin işletilmesi nedeniyle çevreye,toprağa, tarımsal üretime vereceği muhakkak olan zararlar nedeniyle açılacak maddi tazminat davalarının da toplumsal maliyet hesaplanmasında dikkate alınması gerekmektedir.

Enerji İhtiyacı İle Termik Santrallerin Kapasitesi Arasında Orantısızlık Vardır.

Bölgemizde kurulu Sugözü Termik santrali tek başına Türkiye Mesken elektrik ihtiyacının %50 sini, Sanayii elektrik ihtiyacının %6 sını karşılayacak kapasitede 1200 MWe kapasitededir. Bölgemizde kurulması planlanan termik santraller yaklaşık 10.000.MWe gücündedir.Türkiyenin elektrik ihtiyacı yakın gelecekte 10 kata kadar artması mümkün olmadığına ve elektrikte depolanmadığına göre yurtdışına elektrik satılacaktır.Kirlenen ülkemiz olacak diğer ülkeler temiz elektrik kullanacaklardır. Türkiyede kurulu termik santrallerinin elektrik santrallerinin hiçbiri tam kapasite ile çalışmamaktadır.Şu anda planlanan veya kurulması düşünülen termik santralleri yakın zamanda ulusal elektrik ağı Avrupaya entegre edilmesi düşünülmekte, Avrupa da yerel mevzuat, çevre örgütlerinin baskısı, kamuoyunun bilinçlenmesi, uluslararası taahütler nedenleriyle kurulamayan veya kapatılan termik santraller, yurdumuzda kurulması planlanmaktadır. Ulusal ihtiyacımızın çok üzerinde termik santraller yapılmasında kamu yararı yoktur. EPDK ile Çevre Bakanlığı arasında eş güdüm ve koordinasyon planlama bulunmamaktadır.EPDK şekilsel şartları yerine getiren termik santral lisans başvurularının tümünü kabul etmekte, Çevre Bakanlığı da bu başvurularının tümüne kamu yararına bakılmaksızın , ÇED olumlu kararı vermektedir.

Aslolan “0” Asit Yağmuru “0” Ağır Metalle Yaşamaktır.

Termik Santraller küresel ölçekte ısınmaya sebep olduğu gibi, bölgesel açıdan kısa vadede maddi zararlara da neden olmaktadır. Termik santraller bilindiği üzere ormanlarımıza, deniz ortamına, havaya ve toprağa zarar vermekte; deniz canlılarının yok olmasına, havanın kirlenmesine, atmosfere atılan partiküller v.s. nedeniyle tarım alanlarının zarar görmesine, asit yağmurlarıyla toprağın çoraklaşmasına, suyun kanserojen maddelere bulaşmasına neden olarak özellikle termik santral çevresindeki canlı yaşamının tamamen tahrip olmasına neden olmaktadır. Termik santrallerin bacasından atmosfere atılan SO2 gazı H2SO4 ‘ e dönüşerek bu gazlar yaş ve kuru çökelme mekanizmaları ile çökelmekte , ulaştığı toprak veya su kütlelerinin PH seviyelerini düşürmekte , ayrıca fuel-oil ve kömür kullanımı sonucu oluşan kükürtoksit-karbonmonoksit-azotoksit , yanmamış hidrokarbonlardan toz ve küllerin çökelmesi sebebiyle deniz ekosistemi tarım alanları tahrip olmaktadır. Termik santrallerin bacalarına takılan elektrostatik filtreler bu zararı engellememektedir.Doğalgaz santrali bacasından NOxler çoğunlukta çıkacak ,H2O ile birleşince HNOx ler yani Nitrik asit meydana gelecetir. HNO3 formuluyle gösterilen Nitrik Asitlerin solunması, toprakla,suyla temas etmesi insan sağlığı için son derece tehlikelidir.

Kimi çevrelerce sığınılan yasal limit değerler söylemi; gelişen insan hakları ve temel hukuk kurallarına aykırıdır, esas olan “0” asit yağmuru, “0” ağır metal “0” radyoaktivite bulunan bir bölgede yaşamaktır.

Bölgemize Kurulması Düşünülen Termik Santraller Ülkemizin Uluslararası Yükümlülüklerine de Aykırıdır

T.C.Anayasası madde; 90/son: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 5170 -7.5.2004 / m.7) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” demektedir. Türkiye’nin taraf “Uluslararası Yenilenebilir Enerji Ajansı (IRENA)”, “Kyoto Protokolü” , “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” , “Paris Şartı”, “1972 Stockholm Birleşmiş Milletler İnsan Çevresi Konferansı”, “BERNSözleşmesi” çevresel değerlere ilişkin önemli yükümlülükler getirmektedir.

Örnek Bergama Kararı

Ülkemizde açılan ve kamuoyu tarafından en fazla bilinen çevre davalarının Bergamalı yurttaşların açmış olduğu davalar olduğu konusunda kuşku yoktur. Halen Bergama’daki siyanürlü altın işletmesi ile ilgili açılmış davaların bir kısmı devam etmektedir. Danıştay 6.Dairesi’nin 1996/5477Esas ve 1997/2312Karar numaralı kararı benzeri konularda emsal teşkil etmektedir.

Karar,incelendiğinde;

“Belirli dengelerle varlığını sürdüren çevrede, sistemi oluşturan denge unsurlarının yitirilmesi halinde bozulmalar meydana gelecek ve bu bozulmalar üzerinde yabancı zehirlere yol açacak, çevre kirliliğini oluşturacaktır. İnsan yaşamının sağlıklı, dengeli ve bozulmamış bir çevrede sürdürülmesi esastır. Çevrenin korunması insan yaşamı için vazgeçilmezdir. İnsanın doğal yaşamı için vazgeçilmezdir. İnsanın doğal yaşam temellerinin korunması ve geliştirilmesi için çevrenin önemi öncelik kazanmaktadır.(…)

Doğa ve insan yaşamı üzerindeki bu risk faktörünün gerçekleşmesi olasılığı göz ardı edilmeksizin, faaliyet sonucu elde edilecek ekonomik değer bir tarafa bırakılarak kamu yararının insan yaşamı lehine değerlendirilmesi kaçınılmazdır. Doğa ve insan yaşamı üzerindeki olumsuz yönde risk oluşturabilecek bu faaliyete ekonomik değeri düşünerek izin verilmesinde kamu yararının varlığından söz edilemez. (…)

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin devletin ve vatandaşların ödevi olduğu kurala bağlanmış, 2872 sayılı Çevre Kanununun 1. maddesinde de bu kanunun amacının bütün vatandaşların ortak varlığı olan çevrenin korunması, iyileştirilmesi; kırsal ve kentsel alanda arazinin ve doğal kaynakların en uygun şekilde kullanılması ve korunması; su, toprak ve hava kirliliğinin önlenmesi; ülkenin bitki ve hayvan varlığı ile doğal tarihsel zenginliklerinin korunarak, bu günkü ve gelecek kuşakların sağlık, uygarlık ve yaşam düzeyinin geliştirilmesi ve güvence altına alınması için yapılacak düzenlemeleri ve alınacak önlemleri ekonomik ve sosyal kalkınma hedefleriyle uyumlu olarak belirli ve hukuki teknik esaslara göre düzenlemek olduğu belirtilmiştir. (…)

Çevre, doğal ve yapay unsurları içinde barındıran ve her türlü insan faaliyetinin yer aldığı belirli dengelerle varlığını sürdürmektedir. Sistemi oluşturan denge unsurlarının yitirilmesi halinde çevrede meydana gelecek bozulmaların canlılar üzerinde yıkıcı etkilere yol açacağı ve çevre kirliliğini oluşturacağı tabiidir. Canlı yaşamın en önemlisi olan insan yaşamının sağlıklı, dengeli bozulmamış bir çevrede sürdürülmesi esastır. İnsan yaşamının korunması bir öncelik olduğuna göre insanın doğal yaşam temelinin korunması ve geliştirilmesi gerekmekte ve çevrenin korunması insan yaşamının vazgeçilmez bir unsuru olmaktadır. Bu durumda yukarıdaki saptamalardan hareketle dava konusu altın madeni işletme yönteminin yarattığı sakıncaların doğrudan ve dolaylı olarak insan yaşamı ile ilgili olması karşısında, belirtilen Anayasa ve yasa hükümleri de dikkate alınarak dava konusu idari işlemin yargısal denetiminde öncelikle kamu yararı ve bu kavramdaki önceliklerin irdelenmesi gerekmektedir.(…)

Bölgemizi Küresel Felakat Beklemektedir.

Doğu Akdenizde Nilden sonra ikinci büyük havza konumunda olan Seyhan Havzası, Türkiye ve Avrupanın tarımsal üretim açısından en verimli bölgelerden birisidir.Çukurova Üniversitesi TÜBİTAK RIHN (Japonya) yaptığı çalışmalardaki öngörülere göre 2070 yılında Seyhan Havzasında hava sıcaklığı 2-3,5 derece artacak, yağışlar %25-35 azalacak dağlardaki karlar daha erken eriyecek, sulama suyu azalacak,tarımsal ürün deseni değişmek zorunda kalacak, yer altı suları üzerindeki kullanım baskısı artacak,kıyı bölgelerinden 10 km içerlere kadar yer altı sularına deniz suyu karışacaktır.

Hükümetler arası iklim değişikliği Panelince (IPCC) yürütülen ön çalışmalar uyarınca; Seyhan Havzasının da içinde yer aldığı Akdeniz Bölgesi küresel ısınmaya karşı en hassas ve savunmasız bölge olarak tespit edilmiştir. Küresel ısınmanın en büyük nedeni termik santrallerin dünyanın küresel ısınmaya en hassas olan bölgesinde kurulmaya çalışılması bilimle izah edilemeyecek bir durumdur.

Enerji Piyasası Denetleme Kurulu tarafından Doğu Akdeniz bölgesinde oldukça dar bir alanda 16 Adet termik santral kurulması planlanmakta, ilgili firmaların da müracaatları bulunmaktadır.Bu santrallerden 7 tanesi İskenderun körfezinde bunların da 5 tanesi Erzin ilçesi sınırları içersindedir.Aynı ilçe sınırları içine sadece birkaç kilometre arayla santral kurulmasının planlanmasının değil ülkemizde, dünyada dahi benzeri bulunmamaktadır.

Mağdurun dini, dili, ırkı, milliyeti, etnik kökeni, cinsiyeti, felsefi ya da siyasal inancı, cinsel tercihleri vb. özelliklerine karşı duyulan düşmanlığa dayalı olarak işlenen suçlara nefret suçları adı verilmektedir. Yine fail, mağdura salt farklı bir toplumsal kesim kimliğini taşıdığı için ya da salt belirli bir toplumsal ya da kültürel kesimin mensubu olduğu için zarar vermek istiyorsa, işlenen suç tipi hangisi olursa olsun, o suç, genel olarak aynı zamanda bir nefret suçudur. Yine ayrımcı ve ırkçı suçlar veya halkın bir kısmına karşı kin ve düşmanlığa tahrik fiilleri de bir yönüyle nefret suçlarıdır.

Nefret suçu kavramı ABD kökenli bir kavram olmakla birlikte Avrupada son yıllarda kendine daha geniş yer bulmuştur. İlk olarak 1980’lerde ABD’de kabul edilmiş. ABD’de nefret yasalarının yürürlüğe konmasının başlıca nedeni bu ülkenin etnik, dini, kültürel olarak farklı topluluklardan oluşmasıBir göçmen ülkesi olan ve ABD’li üst kimliği oluşturarak toplum içi uzlaşmayı ve düzeni sağlamaya çalışan bu devlette ayrımcılık ve ırkçılık çok önemli bir sorun olmaktadır. Bu nedenle nefret suçları en ağır şekilde cezalandırılmaktadır..Ülkemizde de etnik kökenleri, dinsel, siyasal ya da felsefi inançları ya da inançsızlıkları veya cinsel tercihleri yüzünden insanlar bir aşağılamaya ya da fiili saldırıya maruz kalmaktadır. Bugün başta internet ortamında da nefret suçlarının körüklendiği gruplaşmaların yaşandığına tanık oluyoruz. Ekonomik koşullar, eğitim, medyanın da etkisiyle nefret suçları gitgide yaygınlaşmakta, özellikle gençler arasında etkili olmaktadır. ‘Nefret suçu’ ve ‘nefret söylemi’ kavramları, ülkemiz için yeni tartışılan kavramlardır.

1915 Tehciri , 1938 Dersim Harekatı, 6-7 Eylül, Maraş, Çorum, Sivas, Katliamları, Malatya Kitapevi olayı, Rahip Santaro ve Hrant Dink in öldürülmesi ve bir çoğu henüz bilinmeyen faili meçhuller, nefret suçunun cinayete, katliama dönüşebileceğinin örnekleri olarak sıralanabilir. Töre cinayetlerinin, ırkçılığın, milliyetçiliğin, cinsiyet ayrımcılığının, dinsel ve mezhepsel farklılıkların neden olduğu sayısız ölümlere karşın, henüz ülkemiz nefret suçuna ilişkin bir düzenleme yapamamıştır.

Bugün milyonlarca kişinin kullandığı Twitter, Facebook ve benzeri paylaşım ağlarındaki ya da YouTube, dijital oyunlar, haber siteleri, haberlere yapılan yorumlar gibi yeni medya ortamlarındaki nefret söylemi, nefret suçları bakımından incelenmesi ve üzerinde durulması gereken alanlar. Çünkü bu gibi ortamlarda kullanıcılar, arkadaşlarının ürettikleri nefret söylemine ortak oluyor, nefret söylemini doğal görüyor ve kanıksıyor. Bu durum da nefret söyleminin nefret suçlarını örgütlemesine yol açabiliyor

Toplumsal barışı tehdit eden fiillerle ceza hukuku yolu ile yaptırıma bağlamak hukuk devleti kavramının bir gereğidir. TCK’da nefret suçunun tanımlanması gerekmektedir ancak şüphesiz cezai yaptırımların yanı sıra, toplumsal mekanizmalara özellikle de sivil toplum girişimlerine de büyük rol düşmektedir. Ülkemiz hiç vakit kaybetmeden, küresel hukuk algılarına uygun bir Nefret Suçları Yasası yapması gerekmektedir. Ayrımcılığa, ırkçılığa, nefret suçlarına ve azınlık düşmanlığına karşı ceza hukukunun dışına taşan siyasetin önemi çok büyüktür. Bunlar arasında en önemli olanı azınlıkların, ülkenin siyasi iradesinin belirlenmesine katılımlarının sağlanması, hukuksal eşitliğin sağlanması ve fiili eşitliğin gerçekleştirilme yolunda destek politikalarının üretilmesidir. ‘Bir arada yaşama’ kültürü, küçük yaşta evde ve ailede başlamalı, daha sonra kitaplarda ve eğitim sisteminde devam etmeli, eğitim sistemi farklı olanı ötekileştiren, dışlayan ,aşağılayan düşünce yapısından uzaklaştırılmalıdır.

4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4822 Sayılı Kanunla değişik 6. maddesi ile sözleşmelerdeki haksız şart düzenlenmiş ve “Satıcı ve sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı, değildir. Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanması engellemez.Krediye bağlı sözleşmelerde dosya masrafı ve benzeri isimler altında yapılacak kesintilerde taraf olan tüketiciye önceden bilgilendirme yapılması zorunlu bulunmaktadır.

Kaldı ki, sözleşmeler taraflar arasında akdedilirken sözleşme hürriyeti ilkesine bağlı olarak, taraflar arasında dengesizliğe yol açacak veya taraf aleyhine olacak bir maddenin hukuken bağlayıcılığı yoktur. (4077/6)

Tüketiciden faizden ayrı olarak masraf/komisyon adı altında tahsil edilen meblağların normalde faiz oranı içerisinde dahil olması gerekmektedir. Normalde faiz oranı içine dahil bu masrafların efektif faiz oranını ucuz olduğu izlenimini verip tüketiciyi yanıltmak amacı gütmektedir.Krediye bağlı sözleşmelerde dosya masrafı ve benzeri isimler altında yapılacak kesintilerde taraf olan tüketiciye önceden bilgilendirme yapılması yasal zorunluluktur.

Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin haksız şartlar başlıklı 5. Maddesi ile bir sözleşme şartı önceden hazırlanması ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketicinin içeriğine etki edememesi durumunda sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediğinin kabul edileceği kredi verenin bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürmesi durumunda ispat yükünün kredi verene ait olduğu düzenlenmiştir.

Nitekim çok sayıda mahkeme yerel mahkeme kararı uygulaması sözleşmelerde bulunan kayıtların tüketici ile müzakere edilmediği yönündedir.Yargıtay 13.H.D.’sinin uygulaması da bu yönde gelişmektedir.

“Dosya içerisinde bulunan taraflar arasında imzalanan konut kredisi sözleşmesinin 2. maddesinde müşterinin ödeyeceği toplam borç tutarı belirtilmiş olup dosya masrafı adı altında tüketiciden herhangi bir masraf alınacağına dair hüküm bulunmamaktadır. Davacı banka taraflar arasında imzalanan tüketici kredisi sözleşmesinden dosya masrafı adı altında herhangi bir masraf alınması yolunda hüküm bulunmadığı halde tüketiciden 1.710,00 TL dosya masrafı talep ettiği ve bu paranın tüketiciden tahsil edildiği uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasındaki sözleşmede bu paranın alınmasına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığına göre Isparta Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin tüketicinin talebini kabul ederek dosya masrafı adı altında alınan paranın tüketiciye iade etmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu durumda tüketicinin hakem heyeti kararını icra takibine koyarak takip yapmasında da hukuka aykırı bir yönün bulunmadığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir.”
(Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2010/11726 E. 2011/1870 Karar)

Tüketici sözleşmelerinde yer alan müzakere edilmemiş hükümlerin temelinde yatan düşünce, sözleşenlerden birinin sözleşmenin içeriğine etki edememesi nedeniyle kendi menfaatlerini en iyi şekilde koruduğu kabul edilen yasal düzenden sapan hükümler benimsemek zorunda kalmasıdır. Sözleşme kaydı veya koşulunun haksız olup olmadığını belirlemede en önemli nokta o kayıt veya koşulu taraflardan birinin önceden tek başına hazırladığı sözleşme içeriğine dahil etmesi, diğer sözleşen tarafın önceden belirli içerik üzerinde herhangi bir etki ya da katkı yapmamasıdır.

İBRA SÖZLEŞMESİNİN TANIMI
İbra Arapça kökenlidir , Türkçe karşılığı ise “temize çıkarmak, borçtan kurtarmak, sağlamlaştırmak” anlamlarına gelir. İş Hukuku uygulamasında İbraname ise işçinin işten ayrılırken ücret,fazla çalışma ,yıllık ücretli izin alacağı ,ihbar ve kıdem tazminatı vb gibi alacaklarını aldığına ,başka bir alacağının kalmadığına ilişkin olarak imzalayarak işverene verdiği belgeye denmektedir.

İbraname, o tarihe kadar gerçekleşen hakkı ortadan kaldıran ,bu niteliğiyle uygulamada işçilerin aleyhine olabilen bir hukuki araçtır.İş hukukunun işçiyi koruyucu etkisi ilkesi de göz önünde tutularak ,ibranameler ancak işverenin işçinin haklarını koruma konusunda gerekli özeni göstermiş olduğu hallerde geçerli sayılmalıdır.

Günlük çalışma yaşamında iş akdinin feshinden sonra dahi , hak ettiği miktarların çok altında ödemelere rağmen ihtiyacı olan paraya bir an önce kavuşabilmek için bakiye haklarından vazgeçtiğine dair belge düzenlenmesi çok sık rastlanılan bir durumdur.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmeden önce ibra sözleşmesi yasalarda yer almıyordu. Yargıtay uygulaması ve öğreti ile gelişmişti.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında, alacaklının alacağından vazgeçmesine ve bu suretle borçlunun borçtan kurtulmasına ilişkin akdin “ibra” olarak adlandırılacağı belirtilmiştir.İbra konusunu BORÇLAR HUKUKU yönünden ve İŞ HUKUKU yönünden değerlendirmek mümkündür.

BORÇLAR HUKUKU YÖNÜNDEN İBRA

• İbra
Madde 132 – “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir.”

Madde 166 – “Borçlulardan biri, ifa veya takasla borcun tamamını veya bir kısmını sona erdirmişse, bu oranda diğer borçluları da borçtan kurtarmış olur.Borçlulardan biri, alacaklıya ifada bulunmaksızın borçtan kurtulmuşsa, diğer borçlular bundan, ancak durumun veya borcun niteliğinin elverdiği ölçüde yararlanabilirler.Alacaklının borçlulardan biriyle yaptığı ibra sözleşmesi, diğer borçluları da ibra edilen borçlunun iç ilişkideki borca katılma payı oranında borçtan kurtarır.”

İŞ HUKUKU YÖNÜNDEN İBRA
6098 sayılı TBK.nun 420.maddesinde ise; iş sözleşmesinin sona ermesi üzerine işçi alacaklarının ödenmesine ilişkin ve iş kazalarından sonra sigortalı yada destekten yoksun kalanların maddi ve manevi zararların giderilmesi üzerine düzenlenecek olan ibra sözleşmesinin geçerlilik koşullarını belirtmektedir.İnceleme konumuzda bu ibranamelerdir.

Madde 420 – “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.

Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu halde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur.

İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dahil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır.”

Buna göre 6098 Sayılı T.B.K.’ya göre ; “ibraname”de şu hususlar bulunmak zorundadır.
1- İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması
2- İbra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması
3- İbra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi
4- Ödemenin hak tutarına nazaran noksansız olması
5- Ödemenin banka aracılığıyla yapılması şarttır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 420.maddesindeki yasal hüküm doğrultusunda 01.07.2012 tarihinden itibaren iş ilişkisinden doğan işçi alacaklarına yönelik ibra sözleşmelerinin geçerli olması için gerekli şartlar “geçerlilik şartları” olarak belirtilmiştir.

ALACAK “İŞ İLİŞKİSİNDEN” DOĞMUŞ OLMALIDIR
420.maddenin son fıkrasında belirtildiği üzere alacaklı ile borçlu arasında iş sözleşmesinden ya da iş kazasından doğan bir alacak bulunmalıdır.Buna göre;
İş sözleşmesinin devamı sırasında hak edilen ücret alacakları (fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ücreti, ikramiye vb.gibi)
Feshe bağlı alacaklar (kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti),
İş kazasından dolayı sigortalı veya destekten yoksun kalanların açtığı maddi-manevi tazminat alacakları,
İş sözleşmesinden doğan diğer işçi alacakları (bunun içerisinde işe iade davası sonucunda doğan tazminat ödemeleri ) da ibra sözleşmesine konu edilebilecektir

İBRA SOSYAL GÜVENLİK HAKKINA İLİŞKİN OLMAMALIDIR.
Anayasaya göre sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez temel sosyal haklardan olduğundan , işçi veya sigortalının bu hakkından vazgeçtiğine dair yapılan ibra sözleşmeleri geçersizdir.
İşçinin sosyal güvenlik hakkından vazgeçtiğine sosyal güvenlik yönünden işvereni ibra ettiğine ilişkin belgelere değer verilmeyecektir.

İBRANAME YAZILI OLMALIDIR
01.07.2012 tarihi sonrasında düzenlenecek işçi alacaklarına ve iş kazasından doğan tazminat alacaklarına ilişkin ibra sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması bir geçerlilik koşulu olduğundan yazılı şekilde yapılmayan ibra sözleşmeleri kesin olarak geçersiz sayılacaktır. Yazılı şekil geçerlilik koşulu olduğundan borç gerçekten ödenmiş olsa bile sözlü ve taraf imzalarını içermeyen anlaşmanın ibra sözleşmesi olduğu kabul edilmeyecektir

İBRAYA KONU ALACAK İBRANAMENİN DÜZENLENDİĞİ ANDA DOĞMUŞ OLMALIDIR
Henüz doğmamış ve çekişmeli bir alacak için düzenlenen ibra sözleşmesi geçersizdir. Bu nedenle iş ilişkisinin devamı sırasında düzenlenen ibra sözleşmeleri işçinin özgür iradesine dayanmayacağından geçersiz olacaktır.
Örneğin fesih sonrasında düzenlenen ibra sözleşmesinde “işe iadeden doğan tüm tazminat ve alacakların” ödendiğine dair ibare henüz doğmamış bir alacak olduğundan geçerli olmamakla , ibranamede belirtilen ve ödendiğine dair belgesi bulunan ödemeler dikkate alınacak, ödeme bu miktar için ifa edilmiş kabul edilecektir.
İbra konusu olan alacak taraflar arasında çekişmeli ise bu durumda ibra sözleşmesi yerine sulh sözleşmesinin düzenlenmesi gerekmektedir

ÖDEMENİN İBRANAMEDE BELİRTİLEN YAZILI TUTARIN EKSİKSİZ OLARAK BANKA YOLUYLA YAPILMALIDIR

İbranameyi koşulsuz imzalayan işçi irade fesadı iddiasını ispatlayamadığı hallerde alacaklarından çoğu kez mahrum kalmaktadır. Tersi kısmen olmakta ibranamedeki rakamı elden ödeyen işveren ibradaki imza inkarı yada benzer bir şekilde geçersiz sayılması üzerine mükerrer ödeme yapmaktaydılar.

Yasa koyucu sıklıkla yaşanılan bu sorunları giderme anlamında bu hükmü getirmiş, böylelikle işçi alacağı bankaya yatmadıkça ibranın geçerli olmayacağını bildiğinden ibrayı çekinmeden imzalayacak, işveren de alacağı bankaya yatırdığını belgelendirdiğinden ispat sorunu yaşamayacaktır.

Tam ibra halinde borcun tamamı kısmi ibra halinde ise borcun ibra edilen kısmı sona erecektir. Ödemenin Banka yoluyla yapılmaması veya alacağın tamamı için değil bir kısmı için yapılması ya da 1 aylık süreden önceki dönemde yapılması halinde, ortada bir ibra bulunmayıp tamamen veya kısmen ifa edilmiş bir borçtan söz edilebilecektir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 06.10.2011 Tarih Esas : 2011/40319 Karar : 2011/35307 Kararı

“İbra sözleşmesi çalışma ilişkilerinde “ibraname” adıyla yaygın bir uygulama alanı bulmaktadır.

İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır.

Bu unsurları tanımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.

Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur
.

Feshi izleyen bir aylık süre içinde ibraname düzenlenememesi ve ödemelerin banka kanalıyla yapılması zorunluluğu 01.07.2012 tarihinden sonra düzenlenecek ibra sözleşmeleri için geçerlidir.

İş ilişkisi devam ederken düzenlenen ibra sözleşmeleri geçersizdir. İbranamenin tarih içermemesi ve içeriğinden de fesih tarihinden sonra düzenlendiğinin açıkça anlaşılamaması durumunda ibranameye değer verilemez.

İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez. Savunma ve işverenin diğer kayıtları ile çelişen ibra sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir.

İşçinin ibranamede yasal haklarını saklı tuttuğuna dair ihtirazi kayda yer vermesi ibra iradesinin bulunmadığını gösterir.

Mahkemece başvurulan hesap bilirkişisinin raporu yukarıdaki yasal düzenlemeler ve ilkelere göre bir değerlendirmeye tabi tutularak hüküm kurulması gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir”

İŞE İADE DAVALARI VE İBRA

01.07.2012 tarihinden sonra işçi alacakları konusunda düzenlenecek ibranameler, fesihten itibaren bir ay geçtikten sonra düzenlenebileceğinden bu süre zarfında işe iade davası süresi geçmiş olacaktır. işe iade davası açma süresi içerisinde alınan ibraname geçersiz olacaktır.

Diğer yandan iş güvencesi hükümlerinden yararlanılmayacağı , bu haktan vazgeçildiğine ilişkin sözleşmeler Yargıtay uygulamasında geçersiz kabul edilmektedir. Fesihten sonraki 1 aylık süre içerisinde işe iade davası açılmış ve bu arada dava açıldıktan sonra ibra yapılmış ise işe iade davasının red edilmiş olması halinde ibra geçerli sayılacaktır.

Fesihten sonraki 1 aylık süre içerisinde işe iade davası açılmış ve bu arada işe iade davası açıldıktan sonra ibra yapılmış ise işe iade davasının kabul ile sonuçlanması sonrasında işçinin işe başlamak için işverene başvurmaması durumunda başlangıçta yapılan fesih geçerli olacağından ibraname de geçerli olacaktır. Fesihten sonraki 1 aylık süre içerisinde işe iade davası açılmış ve bu arada ibra yapılmış ise işe iade davasının kabul ile sonuçlanması sonrasında işçinin işe başlamak için işverene başvurması ve işe başlatılmaması halinde başlangıçta yapılan fesih geçersiz olacağından , işe iade davası devam ederken yapılan ibraname iş ilişkisi devam ederken yapılan bir ibraname olarak kabul edilebilecektir.Bu durumda; İbranamenin geçersiz olacağı sonucuna varmak mümkündür.

Fesihten sonraki 1 aylık süre içerisinde işe iade davası açılmış ve bu arada ibra yapılmış ise işe iade davasının kabul ile sonuçlanması sonrasında işçinin işe başlamak için işverene başvurması ve işe başlatılmaması halinde başlangıçta yapılan fesih geçersiz olacağından , işe iade davası devam ederken yapılan ibraname iş ilişkisi devam ederken yapılan bir ibraname olarak kabul edilebilecektir.Bu durumda; İbranamenin geçersiz olacağı sonucuna varmak mümkündür.

İŞ KAZASINDAN DOĞAN TAZMİNATLARDA İBRA

İş kazası ve meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi zararla ilgili ibra belgeleri imzalatılmaktadır. Bu durum kimi Yargıtay kararlarında farklı değerlendirilmiştir. İş Kazası ve meslek hastalığının ortaya çıktığında kusur durumu ve gerçek zarar miktarı bilinmemektedir.

Bu alacaktan doğan ibranamede yer alan ödeme tutarı ile tazmini gereken tutar arasında açık bir orantısızlık olmaması gerekir. Orantısızlık ilkesi geçmişte çok sayıda Yargıtay kararında yer almakla birlikte bundan hangi oranın anlaşılması gerektiği konusunda tam bir sonuca varılamamaktadır.

HİZMET TESPİTİ VE İBRANAME

Sigortalı olmak kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda yükümlülüktür, kamu düzenini ilgilendirir. Sigortalılık hakkından feragat edilmesi mümkün değildir. Tarafların ibra sözleşmesi düzenlemek süretiyle hizmet tespiti ile ilgili hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırması geçerli değildir.

Hizmet süresinin gerçeğe aykırı olarak gösterildiği ve bu süreye göre belirlenen işçilik haklarının ödendiği ibranamenin işçinin hizmet tespiti davası açmasına engel oluşturmayacağı Yargıtay uygulamasında kabul edilmiştir.

YARGITAY KARARLARI
Dairemizin kökleşmiş içtihatları çerçevesinde, iş ilişkisi devam ederken düzenlenen ibra sözleşmeleri geçersizdir. İşçi bu dönemde tamamen işverene bağımlı durumdadır ve iş güvencesi hükümlerine rağmen iş ilişkisinin devamını sağlamak veya bir kısım işçilik alacaklarına bir an önce kavuşabilmek için iradesi dışında ibra sözleşmesi imzalamaya yönelmesi mümkün olup, Dairemizin kararlılık kazanmış uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 15. 10. 2010 gün, 2008/41165 E, 2010/29240 K. ).

İşçinin ibranamede yasal haklarını saklı tuttuğuna dair ihtirazi kayda yer vermesi ibra iradesinin bulunmadığını gösterir(Yargıtay 9. HD. 4. 11. 2010 gün 2008/40032 E, 2010/31666 K).

İbranamenin tarih içermemesi ve içeriğinden de fesih tarihinden sonra düzenlendiğinin açıkça anlaşılamaması durumunda ibranameye değer verilemez(Yargıtay 9. HD. 5. 11. 2010 gün, 2008/37441 E, 2010/31943 K).

Dosyaya ibranamenin aslı bulunmamaktadır. Davalı tanıkları işe girişte boş ibraname imzalatıldığı söyledikten sonra akdi feshedilenlerin muhasebeye gittikleri de söylemektedirler. Yazılı ve imzalı ibranamenin doğru olup olmadığı yukarıda belirtildiği şekilde kesin olarak belirlenmeden tanık ifadelerine göre yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulmasını hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.(Yargıtay 9.H.D. 28.4.2005 gün2004/24413 E, 2005/14789 K)

İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez. Savunma ve işverenin diğer kayıtları ile çelişen ibra sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir (Yargıtay 9. HD. 4. 11. 2010 gün 2008/37372 E, 2010/31566 K).

İş hukukunun işçiyi koruyucu amacı göz önüne tutulduğunda , bu konuda dar yorum esasının benimsenmesi ve yine kural olarak bir işçinin işvereni karşılıksız olarak ibra etmesinin ihtimal dışı olması kabul tarzını destekleyici bir nitelik taşır.(Yargıtay HGK 27.04.1983 1980/3055 E 1983/427 K.)

İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez. Savunma ve işverenin diğer kayıtlarıyla çelişen ibra sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir (Yargıtay 9. HD. 4.11.2010 gün 2008/37372 E, 2010/31566 K).

KAYNAKÇA
Sarper SÜZEK-İŞ HUKUKU
Şahin Çil-İŞ HUKUKUNDA İBRA SÖZLEŞMESİ
Şahin ÇİL-İŞ HUKUKU YARGITAY İLKE KARARLARI 

» Yargıtay 9.H.D. 14.03.2008 Tarihli kararında ‘’…davacı işçi dövülmüş, rapor sonrası işe geldiğinde huzursuz edilmiştir. Davacının dövülmesinden sonra işyerinde huzursuz edildiği, davacı tanığı ve olayların tipik akışı göstermektedir. İşçi psikolojik taciz sonucunda istifa etmiştir…’’

» Yargıtay 9.H.D. 30.05.2008 Tarihli kararında ‘’ …tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere işyerinde amirlerinin uzaktan, yüksek sesle bağırarak, iş yapmasını söylemelerine, telefonla konuşurken, konuşmasına aldırılmadan emir ve görev vermelerine, yüksek sesle bağrılarak “sen bu işi beceremiyorsun” gibi sözlü saldırılara, hakaretlere maruz kalmıştır. Kişilik hakları çiğnenmiş, çalışma arkadaşları arasında küçük düşürülmüştür. Bu davranışlar mahkememizce işçiyi yıldırmaya, psikolojik baskı uygulayıp genellikle de işten ayrılmasını sağlamaya yönelik davranışlar olarak değerlendirilmiştir…’’

» Yargıtay 9. H.D. 07.05.2009 Tarihli kararında ’’Dosyadaki delil durumuna göre davacı işçinin uzun süre İstanbul’da sabit bir görevde avukat olarak çalışmasının ardından Adana ilinde görevlendirildiği, ardından sürekli olarak değişik illerde kısa sürelerle çalışmasının istendiği, işverenin bu uygulamalarının davacıyı yıldırma, bezdirme amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır…’’ (9 ay boyunca 30 kez yeri değiştirilmiş)

» Yargıtay 9. H.D. 30.05.2006 Tarihli kararında ‘’ dava konusu disiplin cezalarının verilmesine neden olan olayların bir kısmında davacının sorumluluğunun olmadığı, bir kısmında ise izinli olduğu dönemlerde yapılması gereken işlerin yerine getirilmemesinden sorumlu tutulduğu…’’

Yargıtay H.G.K. 2012/9-1925 E. 2013/1407 K. ;’’İşyerinde çalışanlara, diğer çalışanların veya işverenler tarafından sistematik biçimde uygulanan, tekrarlanan her türlü kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama gibi davranışlar olarak ifade edilmiştir. Psikolojik tacizin en bariz örnekleri, kendini göstermeyi engellemek, sözünü kesmek, yüksek sesle azarlamak, sürekli eleştiri, çalışan iş ortamında yokmuş gibi davranmak, iletişimin kesilmesi, fikirlerine itibar edilmemesi, asılsız söylenti, hoş olmayan imalar, nitelikli iş verilmemesi, anlamsız işler verilip sürekli yer değiştirilmesi , ağır işler verilmesi ve fiziksel şiddet tehdidi sayılabilir.

Yargıtay 9. H.D. 26.03.2009 Tarihli kararında; ‘’Davacıya, davalı işveren vekili tarafından etkili eylemde bulunduğu tartışmasızdır. Sözü edilen eylem tek başına BK 49.madde uyarınca kişilik hakkına saldırı olup manevi tazminatı gerektirir. Mahkemece feshin haksızlığının kabulü de bu olguyu doğrulamaktadır. Hiçbir gerekçe işçinin dövülmesini haklı kılmaz, işçinin yalnız maddi varlığı değil manevi varlığı da yasalarca koruma altındadır. Mahkemece manevi tazminat isteğinin gerekçesiz reddi bozulmayı gerektirmiştir.’’

» Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2007/9154; K. 2008/13307; T. 30.5.2008 ÖZET: Dava, disiplin cezalarının kaldırılması ve işyerinde duygusal taciz (psikolojik taciz) nedeniyle istenen manevi tazminat talebine ilişkindir. İşveren kişisel nedenlerle davacı işçinin yanında çalışmasını istememekte ve bir yıl içinde kendisinden 5 kez yazılı savunma talep etmiştir. İşveren işçisini gözetme yükümlülüğüne uymayarak davacıyı iş arkadaşları önünde sürekli olarak küçük düşürmüş, bağırmış ve işleri beceremediğini ifade etmiştir. Davacı mesai sonrası ağlama krizleri geçirmiş, psikolojik tedavi görmüştür. Psikolojik taciz kavramı,işyerinde bireylere üstleri, eşit düzeyde çalışanlar ya da astları tarafından sistematik biçimde uygulanan her tür kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama gibi davranışları içermektedir. Açıklanan olaylar ışığında davacının davasının kabulü gerekir. KARAR ve SONUÇ: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA 30.05.2008 gününde oybirliği ile karar verilmiştir.

» Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2009/8046; K. 2011/9717; T. 1.4.2011 ÖZET: Davacı vekili davacının davalı şirketlere ait işyerinde 01.11.1997 tarihinden 07.09.2005 tarihine kadar çalıştığını, davalı şirketlerin aynı adreste aynı ortaklar tarafından işletildiğini, 07.09.2005 tarihinde davalı işveren tarafından haksız gerekçelerle feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı işverenler vekili davacının işyerinde kendi isteği ile istifa ederek ayrıldığını, işvereni ibra ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davacının işten ayrılma formuna ortamdaki aşırı huzursuzluk ve sağlığının bozulması nedeniyle ayrılmak zorunda olduğuna dair yazdığı beyanı doğrulayıcı rapor sunmadığı, bu konuda işverene başvurusunu ispatlayamadığından davacının istifaen ayrıldığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Davacı işçi 07.09.2005 günlü dilekçe ile davalı işyerinden ayrıldığını bildirmiş ve 30.09.2005 tarihli ibraname ile kanuni hak ve alacaklarını aldığını belirterek işvereni ibra etmiştir. Davacının işyerinden ayrılmasından sonra davacı ile davalı işveren yetkilileri arasında davacı işçinin işyerinden ayrılma nedenlerini analiz etmek için hazırlanan 03.10.2005 tarihli işten ayrılış formunda davacı, davalı işyerinden ayrılma nedeni olarak sağlık nedeni ile istifa ve çalışma ortamına uyumsuzluk olarak belirtmiş yine aynı belgenin arka kısmına “ortamdaki aşırı huzursuzluk ve dolayısıyla sağlığımın bozulması nedeniyle işyerinden ayrılmak zorunda kaldım.” ibaresi yazılmıştır. Temyiz dilekçesi ekinde davacı tarafından dosyaya sunulan 22.08.2005 tarihli doktor raporunda, 22.08.2005 tarihinde muayene edildiği hipoglisemi ve hipotansiyon teşhisi konulduğu ve 3 gün istirahat verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece dinlenen davacı tanığı davacının amiri konumundaki işyeri çalışanı A’nın davacıya zaman zaman bağırdığını, davacının işyerinde bayılması üzerine hastaneye götürülmesine karşı çıktığını beyan etmiştir. KARAR VE SONUÇ: İşten ayrılma belgesi, doktor raporu ve davacı tanığının beyanlarından işyerinde davacı üzerinde psikolojik baskı (mobbing) oluşturulduğu, davacının işten çıkış belgesinde bu yönde beyanının alındığı anlaşılmaktadır. Davacının istifa dilekçesinin gerçek istifa iradesi ile imzalanmadığı psikolojik baskı (mobbing) yolu ile istifaya zorlandığı anlaşılmaktadır. Davacı işçinin iş sözleşmesini feshi haklı olup dava konusu kıdem tazminatı isteğinin kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalı olmuştur.